INVERSIÓN ESTATAL TRANSFRONTERIZA EN ARBITRAJE DE INVERSIÓN

El auge de la inversión pública transfronteriza y de vehículos controlados por Estados es un fenómeno que ha visto un impresionante crecimiento en los últimos años. En 2023 el Banco Mundial reportó una presencia masiva de empresas con participación estatal en mercados competitivos, particularmente en países en vías de desarrollo[1]. Esto resulta particularmente relevante para Chile, que según el último Informe sobre las Inversiones en el Mundo 2026 de UNCTAD, dio cuenta de su consolidación como uno de los destinos más atractivos para la inversión extranjera directa[2], entre los cuales se cuentan inversionistas extranjeros de propiedad estatal.

Para el arbitraje de inversión la inversión pública transfronteriza ha significado un incremento en las objeciones jurisdiccionales en casos que involucran a este tipo de inversiones. Ello por cuánto se ha entendido que el artículo 25(1) del CIADI no contempla un mecanismo de resolución de controversias entre Estados, siendo necesario establecer criterios para determinar si una empresa estatal o un fondo soberano puede calificar como un “inversor” protegido.

La aproximación más común de los tribunales arbitrales al resolver este tipo de controversias ha sido la aplicación del denominado “Test de Broches”. Dicho test se articula alrededor de la idea que una entidad estatal podrá ser considerada como inversionista siempre que no esté adelantando funciones esencialmente estatales o funcionando como un agente del Estado[3].

En la jurisprudencia más reciente, el enfoque más representativo es el de BUCG v. Yemen. En dicha oportunidad, el tribunal determinó que la condición de empresa estatal no excluye per se el estatus de “inversor” cuando la entidad actúa comercialmente[4]. En este sentido, el tribunal señaló que aun cuando una determinada empresa pueda caer bajo la definición de agente estatal, lo relevante es si funciona como agente estatal en el contexto específico.

En definitiva, si bien las empresas estatales o fondos soberanos no se encuentran por definición excluidos de la protección a la inversión extranjera, la aplicación de criterios tal como el Test de Broches es fundamental para evitar disfrazar disputas Estado-Estado bajo mecanismos de solución de controversias que no están pensados para ello.

Jo Padilla - Asociada Principal Cuatrecasas

[1] https://www.worldbank.org/en/news/press-release/2023/11/28/new-report-reveals-large-presence-of-state-owned-businesses-in-competitive-sectors-in-developing-countries

[2] https://www.investchile.gob.cl/es/unctad-wir-2026-chile/

[3] León Robayo, E. I., Botello León, V., & Reina Arango, A. F. (2022). Jurisdicción ratione personae: las empresas estatales ante el arbitraje de inversión. Estudios Socio-Jurídicos, 24(1), 71-96.

[4] Beijing Urban Construction Group (BUCG) v. Yemen, CIADI, Decisión de Jurisdicción (2017)