DOUBLE DIPPING EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES Y LA DOCTRINA DEL ABUSO DE DERECHO

La promesa del arbitraje internacional de inversión como mecanismo preclusivo y definitivo de resolución de controversias entre inversionistas extranjeros y Estados se vuelve ilusoria cuando una misma disputa se fragmenta en procedimientos paralelos promovidos ante distintos foros. En ese escenario surge el riesgo del double dipping: obtener dos veces indemnización sobre la base de una misma matriz fáctica.

No se trata de un riesgo especulativo ni infrecuente. De los 1.190 casos de arbitraje de inversión reportados hasta enero de 2022, el problema del doble pago fue planteado en 71 casos (Bahmany, pp. 12-16).

Las categorías tradicionales para enfrentar procedimientos paralelos (la cosa juzgada y la litispendencia) resultan insuficientes en el arbitraje de inversión. Su aplicación suele exigir una estricta identidad de partes, causa de pedir y objeto. Sin embargo, esa identidad muchas veces no alcanza el umbral requerido, aunque las reclamaciones deriven sustancialmente de una misma afectación económica. El ejemplo paradigmático son CME y Lauder. Dos tribunales de inversión se declararon competentes para conocer controversias derivadas de los mismos hechos contra la República Checa, porque partes y causa petendi no eran idénticas. Mientras el primer tribunal rechazó las reclamaciones del inversionista, el segundo declaró la responsabilidad internacional del Estado. No por nada ese resultado ha sido descrito como “the ultimate fiasco in international arbitration” (Reinisch, p. 116).

La doctrina del abuso de derecho ofrece una respuesta más flexible (El Far, pp. 191-195). Su aplicación permite atender al ejercicio abusivo de derechos procesales o sustantivos cuando se persigue una ventaja incompatible con la buena fe, la equidad y la administración eficiente de justicia.

La evolución jurisprudencial posterior confirma esa utilidad. En Ampal c. Egipto, el tribunal estimó abusivo que el inversionista persistiera en reclamaciones sustancialmente equivalentes sobre una misma participación económica. En Orascom c. Argelia, se declararon inadmisibles las reclamaciones de un grupo empresarial que pretendía impugnar las mismas medidas estatales a través de distintos niveles societarios y tratados.

Estas decisiones muestran que estructurar inversiones mediante múltiples vehículos societarios puede ser legítimo. Pero ese derecho cede cuando su ejercicio amenaza uno de los pilares fundamentales de la administración de justicia: la prohibición de reiteración de juicios.

Franco Palavecino Muñoz - Abogado CMS Carey & Allende

Doctrina:

• El Far, Ahmed, Abuse of Rights in International Arbitration, Oxford, Oxford University Press, 2020.

• Reinisch, August, “The Proliferation of International Dispute Settlement Mechanisms: The Threat of Fragmentation vs. the Promise of a More Effective System? Some Reflections From the Perspective of Investment Arbitration”, en: Crawford, James, Pellet, Alain, Buffard, Isabelle y Wittich, Stephan (eds), International Law between Universalism and Fragmentation, Leiden, Martinus Nijhoff, 2008.

• Bahmany, Leyla, Double Recovery in Investment Arbitration Toward a Principled Treatment of Double Compensation, Leiden, Nijhoff International Investment Law Series, Vol. 24, 2023.

Jurisprudencia:

• CME Czech Republic B.V. c. República Checa, Procedimiento Arbitral CNUDMI/UNCITRAL, Laudo Final de 14 de marzo de 2003.

• Ronald S. Lauder c. República Checa, Procedimiento Arbitral CNUDMI/UNCITRAL, Laudo de 3 de septiembre de 2001.

• Ampal-American Israel Corp. y otros c. República Árabe de Egipto, Caso CIADI N° ARB/12/11, Decisión sobre Jurisdicción de 1 de febrero de 2016.

• Orascom TMT Investments S.à r.l. c. República Argelina Democrática y Popular, Caso CIADI N° ARB/12/35, Laudo de 31 de mayo de 2017.